- رسائل فقهى (2)
- علّامه سيّد محمّدباقر موسوى شفتى (1260 هـ .ق)
بسم الله الرحمن الرحیم
سؤال: هرگاه زيد زوجه خود را طلاق خلعى گفت آيا مىتواند در اثناى عدّه، خواهر مطلّقه مزبوره را عقد كند براى خود يا نه؟ در صورتى كه تواند، آيا عكس مىتواند بكند يعنى زوجه جديد را طلاق باين گويد و در عدّه او اخت او را كه مطلّقه اوّلى باشد عقد نمايد يا نه؟ آيا در اين باب، فرقى ميان عقد دائمى و انقطاعى هست يا نه؟
جواب: اين سؤال مشتمل است بر سه مطلب:
مطلب اوّل:
آن است كه: زوجه خود را مطلّقه كرد به طلاق خلعى، آيا مىتواند قبل از انقضاى عدّة، اخت او را عقد نمايد يا نه؟
جواب آن است كه مىتواند، بلكه حكم به جواز، اختصاص به خلع ندارد بلكه ثابت است در مطلق طلاق باين، مثل مطلّقه به طلاق خلع و مبارات، و مطلّقه به ثلاث تطليقات، بلكه ثابت است در غير طلاق مثل آن كه فسخ عقد شده باشد بأحد أسباب مقتضيّه فسخ عقد. و اين مصرّحٌ به در كلمات اصحاب است.
قال في المقنع:
أمّا الخلع، فلا يكون إلّا من قبل المرأة، و هي أن تقول لزوجها: لا أبرّ لك قسماً إلى أن قال ـ : فإذا قالت هذا لزوجها فقد حلّ له ما أخذ منها، و إن كان أكثر ممّا أعطاها من الصداق و قد بانت منه، و حلّت للزواج بعد انقضاء عدّتها، و حلّ له أن يتزوّج اُختها من ساعته. ]المقنع: 348 ـ باب الطلاق، مؤسسه الام الهادى علیهالسلام[.
و في المقنعة:
و مَن كان عنده أربع زوجات، فطلّق واحدة منهنّ طلاق السنّة، تطليقةً واحدة يملك فيه الرجعة، لم يجز له أن يعقد على امرأة نكاحاً حتّى تخرج المطلّقة من العدّة، فإن خلع واحدة من الأربع أو بارئها لم يحرم عليه العقد على امرأة اُخرى في الحال نكاحاً؛ لأنّه ليس له على المختلعة والمباراة رجعة.
و كذلك إن كانت الّتي طلّقها لم يدخل بها جاز له العقد في الوقت على اُختها و غيرها من النساء؛ لأنّه لا عدّة له عليها، و كذلك إن طلّقها طلاق العدّة ثلاثاً لم يحرم عليه العقد على غيرها، إذ لارجعة له عليها حسب ما قدّمناه.
و إذا كانت عند الرجل امرأة قد دخل بها و طلّقها طلاق السنّة لم يجز له العقد على اُختها حتّى تخرج المطلّقه من عدّتها. فإن خلعها أو بارئها أو طلّقها للعدّة ثلاثاً فلا جرح عليه أن يعقد على اُختها في الحال إذ لارجعة له عليها كما ذكرناه. ]المقنعة: 536[.
و في المبسوط:
و أمّا اُختها و عمّتها و خالتها فإنّما يحرمن تحريم جمع، فإن كان الطلاق رجعيّاً فالتحريم قائم، لأنّ الرجعيّة في حكم الزوجات، فلا يجمع بين المرأة و عمّتها، و كذلك بينها و بين خالتها.
و إن كان الطلاق بائناً أو خلعاً أو فسخاً جاز العقد على اُختها و عمّتها و خالتها قبل انقضاء عدّتها.
و كذلك إن كانت عنده واحدة فطلّقها جاز له العقد على أربع إن كان الطلاق بائناً، فإن كان رجعيّاً فليس له أن يعقد إلّا على ثلاث.
و إن كانت عنده أربع فطلّقهنّ كلّهن كان له العقد على أربعٍ أو أقلّ منهنّ إن كان بائناً، و إن كان رجعيّاً لم يكن له أن يعقد على واحدةٍ حتّى يخرجن من العدّة. ]المبسوط 4: 196، المكتبة المرتضويّة[.
و في الخلاف:
ابان زوجته بخلعٍ أو مبارات أو فسخٍ جاز له أن يتزوّج باُختها و عمّتها و خالتها قبل أن تخرج من العدّة، و به قال زيد بن ثابت، والزهري، و مالك، والشافعي.
و ذهب قوم إلى أنّه لا يجوز قبل الخروج من العدّة على كلّ حالٍ، حكوا ذلك عن عليّ علیهالسلام و ابن عبّاس، و به قال الثوري و أبوحنيفة و أصحابه.
و هكذا الخلاف فيما إذا كان تحته أربع فطلّق واحدة، هل له نكاح اُخرى قبل انقضاء عدّة هذه أم لا؟ ولو طلّقهن كلّهن لم يكن له أن يتزوّج غيرهنّ، لا واحدةً و لا أربعاً حتّى تنقضى عدّتهنّ.
و هكذا لو كان له زوجة واحدة فطلّقها، كان له العقد على أربع سواها، و قالوا: لا يجوز، دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم ]الخلاف 4: 297[.
و في الوسيلة في مقام بيان المحرّمات بالسبب ما هذا لفظه:
والاُختان معاً، سواء عقد عليهما عقد مقارنة أو عقد متابعة، و عقد المتابعة يصحّ على من عقد على أوّل، فإن دخل بالثانية فرّق بينهما و لم يرجع إلى الأوّل (الا) بعد خروج الثانية من العدّة، و لا يجوز له ذلك إلّا بعد مفارقة الاُولى منه بالموت أو بالطلاق، فإن طلّقها رجعيّاً لم يجز له العقد على الاُخرى إلّا بعد خروجها من العدّة. ]الوسيلة: 293[.
و في المراسم:
و مَن طلّق طلاقاً يملك فيه الرجعة و أراد العقد على اُخت المطلّقة أو كانت رابعة و عنده ثلاث، فلا يجوز له حتّى تخرج من العدّة، و أمّا في الطلاق البائن فجائز. ]المراسم العلويّة: 170، الناشر: المعاونية الثقافيّة للمجمع العالمي لأهل البيت، 1414 هـ .ق[.
و في المهذّب:
و مَن طلّق زوجة له طلاقاً رجعيّاً حرم عليه العقد على اُختها حتّى تنقضي عدّتها ـ إلى أن قال ـ : و إذا كان عند رجلٍ أربع زوجات و طلّق واحدة منهنّ طلاقاً يملك فيه الرجعة حرم عليه العقد على اُخرى حتّى تنقضي عدّة المطلّقة، فإن كان الطلاق بائناً جاز له العقد على الاُخرى في الحال. ]المهذّب 2: 186[.
و في الغنية:
و أمّا من يحرم العقد عليهنّ في حالٍ دون حالٍ فاُخت المعقود عليها بلا خلاف ـ إلى أن قال ـ : و الخامسة حتّى تنقضي الأربع بما يوجب البينونة و المطلّقة للعدّة ثلاثاً أو للسنّة على ما نبيّنه حتّى تنكح زوجاً آخر و تبيّن منه، و كذا كلّ مزوّجة والمعتدّة من الطلاق الرجعي حتّى تخرج من عدّتها، كلّ هذا بلا خلافٍ. ]غنية النزوع: 339[.
و في السرائر:
و إذا طلّق الرجل واحدة من الأربع طلاقاً يملك فيه الرجعة فلا يجوز له العقد على اُخرى حتّى تخرج تلك من العدّة، فإن كان طلاقاً لا يملك فيه الرجعة جاز له العقد على اُخرى في الحال. ]السرائر 2: 539[.
و فيه أيضاً:
متى عقد على امرأة ثمّ عقد على اُختها أو اُمّها أو بنتها بجهالةٍ فرّق بينهما، فإن وطئها و جاءت بولدٍ كان لاحقاً به، ]الرسائل: الباب 8 من ابواب يحرم بالمصاهرة، ح 6[ و روي أنّه لا يقرب الزوجة الاُولى حتّى تنقضي عدّتها،
فإن كانت التطليقة لارجعة له عليها في تلك العدة، فبعد تلك التطليقة جاز له العقد على اُختها في الحال، و كذلك كلّ عدّةٍ لارجعة للزوج على الزوجة فيها يجوز له العقد على اُخت المعتدّة في الحال، متمتّعةً كانت أو مفسوخاً نكاحها، أو مطلّقة أو مباراة أو مختلعة. ]السرائر 2: 537[.
و في الجامع:
و تحرم في حالٍ دون حال: الكافرة حتّى تسلم، و المرتدّة، و ذات الزوج، والمعتدّة من زوجٍ عدّة رجعيّة، أو بائنة على غير مَن أبانها، و المطلّقة ثلاثاً في الحرّة، و اثنتين في الأمة على مطلّقها في العدّة و على غيره، و بعد العدّة عليه خاصّة حتّى تنكح زوجاً غيره و يدخل بها و تبيّن منه ـ إلى أن قال ـ : والجمع بين الاُختين في نكاحٍ غبطة ]نكاح الغبطة: نكاح الدائم[ أو متعة نسباً، ]و رضاعاً[ أو بوطي في المملوكتين، فإن جمع بينهما في العقد اختار أيّتهما شاء.
فإن عقد على واحدةٍ ثمّ على اُختها فالاُولى حلّ والاُخرى فرّق بينهما، و لم يقرب الاُولى حتّى تخرج هذه من عدّتها، و كذلك في الاُمّ و بنتها سواء.
و إذا تمتّع بامرأة ثمّ بانت منها بعد الدخول بها لم يتزوّج اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها.
و إذا طلّق زوجته طلاقاً رجعيّاً لم يحلّ له التزويج باُختها حتّى تنقضي عدّتها، و لو كانت رابعةً فطلّقها رجعيّاً لم تحلّ له الاُخرى حتّى تنقضي العدّة، فإن طلّق بائناً حلّ له ذلك في المسألتين، و كذلك لو ماتت زوجته. ]الجامع للشرايع: 428[.
و في الشرايع:
إذا طلّق واحدة من الأربع حرم عليه العقد على غيرها حتّى تنقضي عدّتها إن كان الطلاق رجعيّاً.
و لو كان بائناً جاز له العقد على اُخري فى الحال، و كذا الحكم في نكاح اُخت الزوجة على كراهيّةٍ مع البينونة. ]شرايع الإسلام 2: 237، نشر دارالتفسير اسماعيليان، قم[.
و في النافع:
و إذا طلّق واحدة من الأربع حرم عليه ما زاد غبطةً (و دواماً) حتّى تخرج (المطلّقة) من العدّة أو تكون المطلّقة بائنة، و كذا لو طلّق امرأة و أراد نكاح اُختها. ]المختصر النافع: 178، مؤسسة البعثة، طهران، 1410[.
و في القواعد:
و لو طلّق رجعيّاً حرمت الاُخت حتّى تخرج العدّة. ]قواعد الأحكام[.
و في التذكرة:
و لو طلّق الاُولى طلاقاً بائناً بخلعٍ أو مباراتٍ أو نسخٍ جاز له نكاح الثانية، لأنّه طلاق بائن، فجاز له العقد على اُختها، كما لو طلّقها قبل الدخول ـ إلى أن قال ـ : و لو كان الطلاق رجعيّاً لم يجز له نكاح اُختها ما لم ينقضي عدّتها، لأنّ الرجعيّة في حكم الزوجة. ]تذكرة الفقهاء 2: 635، منشورات المكتبة المرتضويّة[.
و في الإرشاد:
ولو طلّق واحدة من كمال العدد بائناً جاز له نكاح غيرها و اُختها على كراهيّةٍ في الحال، و لو كان رجعيّاً حرمت الاُخرى و الاُخت إلّا بعد العدّة. ]إرشاد الأذهان 2: 26[.
و في التبصرة:
لو طلّق إحدى الأربع رجعيّاً لم يجز أن ينكح بدلها حتّى تخرج من العدّة، و يجوز في البائن. ]تبصرة المتعلّمين: 176، چاپخانه احمدى، 1368[.
و في اللمعة و شرحها :
أمّا الاُخت للزوجة فتحرم جمعاً بينها و بينها أي بين هذه الزوجة و اُختها فمتى فارق الاُولى بموتٍ، أو فسخ، أو طلاق بائنٍ، أو انقضت عدّتها حلّت الاُخرى. ]الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية 5: 181[ .
بعد از احاطه به عبارات مذكوره ظاهر مىشود اين كه حكم، نفياً أو اثباتاً، أي عدم جواز عقد اُخت مطلّقة به طلاق رجعى در اثناى عدّه، و جواز آن در غير طلاق رجعى، محلّ وفاق است.
والمستند في ذلك مضافاً إلى ذلك النصوص الآتيه، فلا اشكال في المسألة.
مطلب ثانى:
آن است كه: آيا بعد از آن كه اُخت مطلّقة را در اثناى عدّه عقد نمود مىتواند معقوده ثانيه را مطلّقه به طلاق خلع نمايد و در اثناى عدّه او مطلّقه اوّلى را عقد نمايد؟
جواب اين است كه: خير، نمىتواند، نظر به اين كه طلاق خلع به اختيار اين شخص نيست، بلكه در صورتى است كه كمال نفرت از جانب زوجه بوده باشد. و گاه هست ضعيفه هرگز راضى به طلاق نيست، بلكه هرگاه فرض شود كه شرط خلع متحقّق باشد البتّه مىتواند، پس مقصود اين است كه اين كلّيّت ندارد كه توان اين را حيله و تدبيرى قرار داد در تزويج اخت مطلّقه در اثناى عدّه او.
همچنين است حال در طلاق به طريق مبارات، آن نيز به اختيار زوج نيست، بلكه در صورت تحقّق نفرت و كراهت است از طرف زوج و زوجه. اين نيز هرگاه فرض شود تحقّق آن، جواز آن نيز محلّ تأمّل نخواهد بود، بلى مطلّقه به ثلاث تطليقات ممكن است به اين معنى كه معقوده ثانيه را سه طلاق گفت، در اين صورت تزويج اخت او در اثناى عدّه جايز است، خواه مطلّقه اوّلى بوده باشد يا اخت ديگر او، لكن عود به عقد مطلّقه به ثلاث طلاق مجوز نخواهد بود مگر بعد از تخلّل محلّل.
مطلب ثالث:
آن است كه: آيا جايز است عقد اُخت متمتّع بها بعد از انقضاى اجل متعه و قبل از انقضاى عدّه آن، خواه عقد اُخت در اثناى عدّه به طريق دوام بوده باشد يا انقطاع؟
جواب: اين مسأله محلّ خلاف مابين فقهاست؛
جماعتى از اعاظم فقها ـ قدّس اللّه تعالى أرواحهم ـ حكم فرمودهاند به عدم جواز آن.
منهم: شيخنا الصدوق، قال في المقنع:
إذا تزوّجتَ بامرأة متعة إلى أجلٍ مسمّى، فلمّا انقضى أجلها احببتَ أن تتزوّج اُختها، فلا تحلّ لك حتّى تنقضي عدّتها. ]المقنع: 340[.
و منهم: شيخ الطائفه، فإنّ الظاهر منه في التهذيب و الاستبصار والخلاف ذلک.
قال في التهذيب :
و متى طلّق الرجل امرأته طلاقاً يملك رجعتها فيه، فلا يجوز له العقد على اُختها، و متى طلّقها طلاقاً بايناً أو ماتت عنه أو بانت منه بأحد وجوه البينونة فلا بأس عليه بالعقد على اُختها في الحال ]تهذيب الأحكام 7: 286 و 288[ فأمّا المتعة فقد روي فيها أنّه إذا انقضى أجلها، فلا يجوز العقد على
اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها.
و قال أيضاً فيما بعد ذلك:
و قد قدّمنا الخبر الّذي يتضمّن أنّ المتمتّعة إذا انقضى أجلها فليس لزوجها أن يتمتّع باُختها حتّى تنقضي عدّتها. ]النهاية: 454[.
و يقرب منه ما ذكره في النهاية، قال:
و متى طلّق الرجل امرأته طلاقاً يملك فيه الرجعة لم يجز له العقد على اُختها حتّى تنقضي عدّتها، فإن كانت تطليقة بائنة جاز له العقد على اُختها في الحال، و قد روي في المتمتّعة إذا انقضى أجلها: أنّه لا يجوز العقد على اُختها في الحال. ]النهاية: 454[.
و سمعت عبارته في الخلاف، و ستقف على كلامه في الاستبصار.
و منهم: صاحب الجامع، قال:
إذا تمتّع بامرأة ثمّ بانت منه بعد الدخول بها لم يتزوّج اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها.
و قال أيضاً فيما بعد ذلك:
و يجوز أن يتمتّع بامرأة مرارا كثيرة، و إذا انقضى أجلها جاز له العقد عليها في عدّتها، و لا يجوز له العقد على اختها حتّى تخرج عدّتها. ]الجامع للشرايع 451: احكام المتعة[.
و منهم صاحب المدارك، قال في شرحه على النافع:
قال المفيد؛ في المقنعة: و أمّا المتعة، فقد روي فيها أنّه إذا انقضى أجلها فلا يجوز على اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها، و أورد الشيخ في ذلك روايتين أوضحهما سنداً ما رواه في الصحيح عن الحسين بن سعيد، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبيالحسن الرضا علیهالسلام ـ إلى أن قال ـ : والعمل بهذه الرواية متّجهٌ، لصحّة سندها و سلامتها عن المعارض.
و منهم: صاحب الوسائل، فإنّه صرّح بذلك في مواضع من وسائله، منها: ما ذكره بقوله: باب من تمتّع بامرأة لم تحلّ له اُختها حتّى تنقضي عدّتها. ]وسائل الشيعة 20: 480، باب 27، مؤسسه آل البيت[.
و منها ما ذكره أيضاً، فقال: باب تحريم الجمع بين الاُختين في المتعة حتّى في العدّة. ]وسائل الشيعه 21: 78، باب 44[.
و منها ذكره في موضع آخر، فقال: من طلّق زوجته رجعيّاً لم يجز له تزويج اُختها حتّى تنقضي عدّتها، و كذا المتعة إذا انقضت مدّتها، و يجوز في العدّة من الطلاق البائن و من الوفاة. ]وسائل الشيعه 22: 270، باب 48، مؤسسه آل البيت[.
و منهم: صاحب الكفاية، قال:
و إذا انقضى أجل المتعة، فلا يجوز العقد على اُخت المتمّتع بها حتّى تنقضي العدّة، عملاً بالنصّ الصحيح ]كفاية الأحكام للمحقّق السبزوارى: 163، (نشر مهدوى)[.
والمستند في ذلك مضافاً إلى الاستصحاب نصوص معتبرة.
منها: ما رواه ثقةالإسلام في باب الجمع بين الاُختين من نكاح الكافي، عن الحسين بن سعيد أنّه قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن علیهالسلام: جعلت فداك، الرجل يتزوّج المرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّى، فينقضي الأجل بينهما، هل له أن ينكح اُختها من قبل أن تنقضي عدّتها؟
فكتب: لا يحلّ له أن يتزوّجها حتّى تنقضي عدّتها. ]الكافي 5: 431، ح 5[.
و لا يخفي أنّ رواية ثقةالإسلام عن الحسين بن سعيد من غير واسطهٍ غير ثابتة، بل المعهود روايته عنه بواسطتين: محمّد بن يحيى، و أحمد بن محمّد بن عيسى، فقد مشى هذا على غير عادته من ضبط الواسطه أو الإحالة بما ذكره قبل ذلك بقليلٍ، لكنّ الظاهر أنّه أخذه من كتاب الحسين بن سعيد الثابت لديه أنّه من كتابه، فجهل الواسطة على تسليمه غير مضرٍّ بالحكم بصحّة حديثه.
و منها: ما رواه ثقةالإسلام في الباب المذكور أيضاً عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن إسماعيل بن مرار، عن يونس، قال: قرأت كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن علیهالسلام: جعلت فداك… إلى آخر الحديث المذكور.
و رواهما شيخ الطائفة في التهذيب عن ثقةالإسلام، فقال: فأمّا المتعة فقد روي فيها أنّه إذا انقضى أجلها فلا يجوز العقد على اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها، روى ذلك محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن إسماعيل بن مرار، عن يونس، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن علیهالسلام: و روى الحسين بن سعيد أيضاً قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن الرضا علیهالسلام: جعلت فداك! الرجل يتزوّج المرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّىً فينقضي الأجل بينهما، هل له أن ينكح اُختها قبل أن تنقضي عدّتها؟
فكتب علیهالسلام: لا يحلّ أن يزوّجها حتّى تنقضي عدّتها. ]تهذيب الاحكام :7 287 ح 1209 ـ 45[.
و بهذا النحو أورده ثقةالإسلام من غير تغييرٍ أصلاً إلّا في ذكر الرضا علیهالسلام بعد ذكر أبيالحسن في الثانى، فإنّه غير مذكور في غالب نسخ الكافي، فعلى هذا ما في الوسائل و الكافي من إسنادهما الحسين بن سعيد إلى آخره محمول على ما ستقف عليه.
توضيح الحال يستدعى إيراد عين ما في الكافي والتهذيب والاستبصار، ثمّ الإشارة إلى المرام، فنقول:
الموجود في الكافى، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن إسماعيل بن مرار، عن يونس، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن علیهالسلام و روى الحسين بن سعيد أيضاً قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن علیهالسلام: جعلت فداك! الرجل يتزوّج المرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّىً فينقضي الأجل بينهما، هل له أن ينكح اُختها قبل أن تنقضي عدّتها؟
فكتب: لا يحلّ له أن يزوّجها حتّى تنقضي عدّتها، انتهى عين ما في الكافى، و قد علمت ما في التهذيب نقلاً عنه.
و في الاستبصار: فأمّا ما رواه محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن إسماعيل بن مرار، عن يونس، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن الرضا علیهالسلام و روى الحسين بن سعيد أيضاً، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن الرضا علیهالسلام جعلت فداك! الرجل يتزوّج المرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّىً، فينقضي الأجل بينهما، هل له أن ينكح اُختها قبل أن تنقضي عدّتها؟
فكتب: لا يحلّ له أن يتزوّجها حتّى تنقضي عدّتها.
فالوجه في هذا الخبر أحد شيئين، أحدهما: أنّ يونس والحسين بن سعيد لم يرويا عن إمامٍ معصوم و لا عمّن رواه عن إمامٍ، و إنّما قالا: وجدنا في كتاب رجلٍ، و ليس كلّما يوجد في الكتب يكون صحيحاً، و لو سلّم لجاز لنا أن نخصّه بالمتعة دون عقد الدوام ]الاستبصار 3: 170، ح 622 ـ 4[ انتهى، ما في الاستبصار.
و لا يخفى عليك أنّ الظاهر ممّا في التهذيب والاستبصار أنّ المحكيّ عن يونس والحسين بن سعيد كليهما حكاه شيخ الطائفة عن الكافي، فما في الوسائل والوافي غير جيّد، لكنّ الموجود في أكثر نسخ الكافي لا يساعده لخلوّه عن ذكر الحسين بن سعيد، فإنّ الموجود في أكثر نسخه هكذا: علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن إسماعيل بن مرار عن يونس، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن: جعلت فداك! الرجل يتزوّج المرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّىً، فينقضي الأجل بينهما، هل له أن تنكح اُختها من قبل أن تنقضي عدّتها؟ فكتب: لا يحلّ لها أن يزوّجها حتّى تنقضي عدّتها ]الكافى 5: 431، ح 5[.
فما في الوسائل والوافي مبنيّ عليه، لكنّ الظاهر أنّ ما في أكثر نسخ الكافي مبنيّ على السقط، فسقط من قلم الناسخ ما كان بعد أبي الحسن الأوّل إلى قوله: إلى أبي الحسن علیهالسلام و ما كان بعد رجلٍ في قوله: في كتاب رجلٍ في الأوّل إلى قوله: في كتاب رجلٍ في الثاني، فسرى النقصان إلى ساير النسخ لاستنساخها منه، و الدليل على ذلك ما وجد في بعض النسخ كما نبّهنا عليه، لوضوح أولويّة الحمل على النقصان فيما إذا دارالأمر بينه و بين الزيادة، و لأنّ التأمّل فيما في التهذيب والاستبصار يرشدك إليه، كما لا يخفي على المتأمّل.
و منها: ما رواه في باب المتعة من نكاح الفقيه باسناده إلى القاسم بن محمّد الجوهري، عن علي بن أبي حمزة، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن علیهالسلام: رجل تزوّج بامرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّىً، فإذا انقضى الأجل بينهما هل له يحلّ أن يتزوّج باُختها؟
فقال: لا يحلّ له حتّى تنقضي عدّتها. ]من لا يحضره الفقيه 3: 463، ح 4603[.
ثمّ أقول: إنّ المكاتبة المذكورة لكونها ممّا أخبر به الحسين بن سعيد تكون صحيحة، و ممّا أخبر به يونس بن عبدالرحمان تكون معتبرة، لاشتمال السند على إسمعيل بن مرار الّذي يكون حديثه معتبراً عندي، ولكونها ممّا أخبر به علي بن أبي حمزة يكون موثّقة، فهي في غاية القوّة، قد تلقّاها المشايخ الثلاثة ـ نوّر اللّه تعالى مراقدهم ـ بالقبول، لإيرادها إيّاها في الكافي و الفقيه والتهذيب، فهي صريحة في عدم جواز عقد الاُخت المتمتّع بها قبل انقضاء عدّتها، و قد أفتى بمضمونها شيخنا الصدوق في المقنع، و الكيدري ـ على ما حكاه العلّامة في المختلف عنه ـ و صاحب المدارك، و شيخنا الحرّ العاملي، و صاحب الكفاية، و هو الظاهر من ثقهالإسلام لإيرادها في الكافي، و شيخنا الصدوق في الفقيه لذلك، و قد قال في أوّله ما قال، و شيخ الطائفة على ما عرفت، و هوالظاهر منه في الخلاف أيضاً، فلاحظ عبارته السالفة.
و لعلّ الظاهر من المقنعة و الوسيلة و المراسم و الكافي والغنية و الشرايع و النافع و القواعد والإرشاد و التبصرة و اللمعة و شرحها جوازه بناءً على أنّ المستفاد منها أنّ جواز العقد على اُخت المرأة في أثناء العدّة إنّما هو إذا كان للزوج عليها رجعة فيها، و أمّا إذا بانت منه ولم يكن له عليها رجعة فيها فيجوز العقد على اُختها قبل انقضاء عدّتها، و ما نحن فيه من هذا القبيل، للقطع بأنّ بعد انقضاء أجل المتعة لايجوز له الرجوع عليها، و قد أوردنا عباراتهم فليلاحظ، و هو المصرّح به في المهذّب و السرائر و التحرير و المختلف.
قال في المهذّب:
و إذا انقضى أجل الزوجة المتمتّع بها جاز العقد على اُختها في الحال و قبل انقضاء عدّتها، و قد روى أنّ ذلك لا يجوز حتّى تنقضي العدّة، و هو أحوط. ]المهذّب 2: 185[.
و في السرائر:
فإن كانت التطليقة لارجعة له عليها في تلك العدّة فبعد تلك التطليقة جاز له العقد على اُختها في الحال، و كذلك كلّ عدّة لارجعة للزوج على الزوجة يجوز له العقد على اُخت المعتدّة في الحال، متمتّعة كانت أو مفسوخاً نكاحها أو مطلّقة مبارية أو مختلعة. و قد روي في المتمتّعة إذا انقضى أجلها أنّه لايجوز العقد على اُختها حتّى تنقضي عدّتها، و هذه رواية شاذّة مخالفة لاُصول المذهب لايلتفت إليها. ]السرائر 2: 537[.
و في التحرير:
يجوز أن يعقد على امرأة عقد المتعة مرّات كثيرة مرّة بعد اُخرى إذا خرجت مدّة العقد الأوّل و إن لم يخرج بعد من العدّة، و كذا يجوز أن يعقد على اُختها بعد الأجل قبل خروج العدّة، و لايجوز لغيره العقد عليها إلّا بعد خروج عدّتها. ]تحرير الأحكام: 506[.
و في المختلف:
يجوز للرجل بعد انقضاء أجل المتعة الترويج باُختها و إن لم ينقض عدّتها على الأشهر بين علمائنا. و قال الصدوق: فإذا انقضى أجلها ـ إلى آخر عبارته السالفة ـ ثمّ قال: و تبعه الكيدري.
لنا: إنّها فرقة باينٍ فاشبهت المطلّقة ثلاثاً و غيرها من البوائن، و لا تحلّ له حتّى يعقد عليها عقداً مستأنفاً فساغ التزويج بالاُخت كالنكاح الدائم. ]مختلف الشيعة 7: 241[.
و المستند في ذلك الكتاب والسنّة، أمّا الكتاب، فآيات، أظهرها قوله تعالى: (وَ أُحِلَّ لَكُمْ ماوَراءَ ذلِكُمْ) بناءً على أنّه إشارة إلى المدلول عليه بقوله تعالى: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ أُمَّهاتِكُمْ وَ بَناتِكُمْ وَ اخواتِكُمْ وَ عَمّاتِكُمْ وَ خالاتِكُمْ وَ بَناتِ الأخِ وَ بَناتِ الأُخْتِ وَ أُمَّهاتِكُمُ الّلائى أرْضَعْنَكُمْ وَ اخواتِكُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ وَ أُمَّهاتِ نِسائِكُمْ وَ رَبائِبُكُمُ الّلاتى فى حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُم الّلاتي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ وَ حَلائِلُ أبْنائِكُمُ الّذيüنَ مِنْ أصْلابِكُمْ وَ أنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الاْ ُخْتَيْنِ إلّا ما قَدْ سَلَفَ إنَّ اللّه كانَ غَفُوراً رَحيماً وَ الُْمحْصَناتِ مِنَ النِّساءِ إلّا ما مَلَكَتْ أيْمانِكُمْ كِتابَ اللّهِ عَلَيْكُمْ وَ أُحِلَّ لَكُمْ ماوَراءِ ذلِكُمْ أنْ تَبْتَغُوا بِأمْوالِكُمْ…) ]النساء: 23 ـ 24[. بناءً على أنّ اُخت المتمّتع بها مغايرة لما اشتملت عليه الآيه الشريفة، فليسوّغ التزويج بها و لو قبل انقضاء العدّة أمّا الصغرى فغير مفتقرة إلى البيان، و أمّا الكبرى، فلعموم قوله تعالى: (وَأُحِلَّ لَكُمْ ماوَراء ذلِكُمْ).
أمّا السنّة، فمنها الصحيح المروي في باب عدّة المختلعة و المباراة من طلاق الكافي، عن أبي بصير ـ يعني المرادي ـ عن أبي عبداللّه علیهالسلام قال: سألته عن رجلٍ اختلعت منه امرأته أيحلّ له أن يخطب اُختها من قبل أن تنقضي عدّة المختلفه؟
قال: نعم، قد برأت عصمتها منه و ليس له عليها رجعة. ]الكافى 6: 144، ح 9[.
الصحيح المرويّ في باب الجمع بين الاُختين من نكاح الكافي، عن الحلبي، عن أبي عبداللّه علیهالسلام طلّق امرأته أو اختلعت أو بانت أ له أن يتزوّج باُختها؟
قال: فقال: إن برئت عصمتها و لم يكن له عليها رجعة فله أن يخطب. ]الكافى 5: 432، ح 7[.
و منها: الصحيح المرويّ في الباب المذكور، عن محمّد بن إسمعيل بن بزيع، عن محمّد بن الفضيل، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبداللّه علیهالسلام، قال: سألته عن رجلٍ اختلعت منه امرأته أيحلّ له أن يخطب اُختها قبل أن تنقضي عدّتها؟
فقال: إذا برئت عصمتها و لم يكن له رجعة فقد حلّ له أن يخطب اُختها. ]الكافى 5: 431/ 6[.
رواه عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن محمّد بن إسمعيل بن زيع إلى آخره.
وجه الاستدلال من وجوه؛
الأوّل: إنّ التفرقة في النصوص المذكورة بين المطلّقة بالطلاق الرجعي و البائن في الحكم بعدم جواز العقد على اُختها في أثناء العدّة في الاُولى و بجوازه في الثانية يرشد إلى أنّ المناط في الجواز إنّما هو البينونة، و هي متحقّقة في المتعه بعد انقضاء الأجل أيضاً، فينبغي الحكم بجواز العقد على اُختها و لو في أثناء العدّة.
والثاني: إنّ قوله: «أو بانت» في كلام السائل في صحيحة الحلبي عطف على طلّق في قوله : «في رجلٍ طلّق» فهو لمقابلته بالطلاق يرشد إلى أنّ المراد من البينونة الّتي في غير الطلاق، فإطلاقه يعمّ ما نحن فيه أيضاً.
والثالث: هو أنّ قوله علیهالسلام في النصوص المذكوره: «و ليس له عليها رجعة يجوز له العقد على اُختها في أثناء العدّة، فيشمل محلّ الكلام و غيره كما لايخفى.
و أمّا عن الآية الشريفة، فنقول: إنّ العموم فيها و إن كان مسلّماً لكن باعتبار الأشخاص، لا باعتبار الأحوال أيضاً.
توضيح الحال في ذلك يستدعي أن يقال: إنّ المقصود من قوله تعالى: (حُرّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتِكُمْ) إلى قوله: (وَ أُحِلّ لَكُمْ ماوَراء ذلِكُمْ) إثبات التحريم على وجه التأبيد، أي حرّمت عليكم اُمّهاتكم على وجه الدوام و التأبيد، و هكذا الحال في البنات و الأخوات و العمّات والخالات و بنات الأخ و بنات الاُخت و اُمّهات النساء، و لهذا قيّد الحكم في الربيبة، فقال تعالى: (وَ رَبائِبُكُم اللّاتى فى حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمْ اللّاتى دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) بناءً على أنّ قوله: (من نسائكم) قيد لقوله تعالى: (وَ رَبائِبُكُم اللّاتى) أي كون الربيبة ممّن حرّمت عليكم على وجه الدوام والتأبيد إنّما هو إذا كانت الربيبة من النساء الّتي دخلتم بهنّ؛ و إثبات التحريم في الجملة لم يكن محتاجاً إلى ذكر القيد.
فعلى هذا يكون المقصود من قوله تعالى: (وَ أُحِلَّ لَكُمْ ماوَراء ذلِكُمْ) أي ما عدا المذكورات يجوز لكم العقد عليهنّ في الجملة، أي عند خلوّها عن موانع النكاح، فتندرج تحته ذوات البعول و ذوات العدد و غيرهنّ، فالمتحصّل منه: أنّ المذكورات لايتطرّق إليهنّ احتمال جوزا العقد، بخلاف غيرها كذوات البعول، فإنّها يتطرّق إليهنّ تحليل العقد فيما إذا طلّقت و خرجت من العدّة مثلاً.
فعلى هذا نقول: إنّ مقتضى الآية الشريفة أنّ اُخت المتمتّع بها ممّن يسوغ العقد عليها في الجملة، فنقول: إنّه فيما إذا خرجت اُختها من العدّة، ألاترى أنّه لا يمكن لأحدٍ أن يقول: إنّ الآية دلّت على جواز العقد على اُخت المتمتّع بها مع كونها ذات بعل، فليكن بالإضافة إلى ما نحن فيه.
فالعموم في الآية الشريفة بالإضافة إلى الذوات لا بالإضافة إلى الأحوال أيضاً كما لا يخفى على المتأمّل؛ و التمسّك بالآية الشريفة في إثبات الجواز في لأخت المتمتّع بها غير مقرونٍ بالصواب و الصحّة، كما لايخفى على ذى فطنةٍ و دراية، و للّه الحمد و الشكر والمنّة.
و أمّا عن الوجه الأوّل من الأوجه فنقول: إنّ المناط فهو من القياس الفاسد الأساس، فَلِمَ لايجوز أنّ هناك خصوصيّة يكون مقتضية لذلك، فلأجل انتفائها في محلّ الكلام لا يمكن الحكم بالاشتراك، فلا يمكن التعدّي عن مورد النص.
و أمّا عن الوجه الثاني، فنقول: إنّ الضمير في «بانت» عائد إلى امرأته، و المتبادر من قولك: «هذه المرأة امرأة فلان» هو الدوام، فلا يمكن التمسّك به في إثبات الحكم في الانقطاع.
و أمّا عن الوجه الثالث، فنقول: إنّ الضمير في قوله علیهالسلام: «فله أن يخطب اُختها» عايد إلى امرأته في «رجل طلّق امرأته» و قد عرفت أنّ المتبادر من هذه اللفظ: المعقودة بالعقد الدوام، فالمدلول عليه بهذا أنّ المعقودة بالعقد الدائمي الّتي بانت عن زوجها ـ سواء كانت البينونة بالطلاق أو الخلع أو الفسخ ـ يجوز لزوجها تزويج اُختها في أثناء العدّة، و أين ذلك من الدلالة على تزويج اُخت المتمتّع بها قبل انقضاء عدّتها؟ فالنصوص الصريحة الدالّة على عدم حلّيّة، عقد اُخت المتمتّع بها في اثناء عدّتها سالمة عمّا يصلح للمعارضة، فيجب المصير إلى مقتضاها.
و ممّا ذكر يظهر الحال في صحيحة أبيبصير المرادي، لوضوح أنّ الضمير في «اُختها» في كلام السائل عايد إلى امرأته في قوله: «اختلعت منه امرأته» و قد عرفت ما فى ذلك من أنّ المتبادر من هذا اللفظ المضاف إلى الرجل هو المعقودة بالعقد الدائمي، فالسؤال في قوّة أن يقال: هل يجوز للرجل أن يخطب اُخت امرأته المعقودة بالعقد الدائمي فيما إذا اختلعت منه؟ فعلى هذا يكون جوابه علیهالسلام بنعم في قوّة أن يقال: يجوز له العقد على اُخت الزوجة المختلعة قبل انقضاء عدّتها، و أين ذلك من الدلالة على الجواز في محلّ الكلام؟
إن قلت: إنّ ذلك كلّه إنّما يتّجه إذا لم يوجد قوله: «و ليس له عليها رجعة» في صحيحة الحلبي، و «لم يكن له رجعة في صحيحة الكناني، و أمّا معه فلا لكونه في قوّة التعليل، فكأنّه علیهالسلام قال: لأنّه ليس له عليها رجعة.
قلنا: فرقٌ بين التصريح بالعليّة في كلام المعصوم علیهالسلام و بين ما يستنبط منه العلّيّة، أي ذكر علیهالسلام حكماً لموضوعٍ مشخّص ثمّ أورد بعده كلاماً يظهر منه أنّ مقصوده علیهالسلام هو التنبيه على علّة ذلك الحكم، و يكون في ذلك الكلام ما يربطه بذلك الموضوع، فحينئذٍ يمكن التعدّى عن ذلك الموضوع إلى ما شاركه في أفراده بل أصنافه، لاقتضاء العلّيّة لذلك؛ و أمّا التعدّي عنه إلى ما شاركه في الجنس أو النوع فمشكل بل غير ممكن، لعدم ظهور مقتضيه، لأنّه حينئذٍ يكون التعدّي عن مورد النصّ مع عدم ظهور مسوّغٍ.
توضيح الحال في إيراد المرام يستدعي أن يقال: إنّه قد وقع السؤال في صحيحة المرادي عن تزويج الرجل باُخت امرأته المختلعة قبل انقضاء عدّتها، فأجاب علیهالسلام بالجواز بقوله: «نعم» و عقّبه بقوله: «وقد برئت عصمتها و ليس له عليها رجعة» والظاهر أنّ المراد من برائة عصمتها هو انقطاع الزوجيّة، لكن هذا الانقطاع قد يكون متزلزلاً كما إذا جاز للزوج الرجوع، و قديكون لازماً كما إذا لم يجز للزوج الرجوع إليها، و المدلول عليه بهذا الكلام هو أنّ العلّة في جواز التزويج باُخت امرأتها المختلعة قبل انقضاء عدّتها انقطاع علاقة نكاحها و عدم إمكان رجوع الزوج إليها.
فالقدر المتيقّن من العلّيّة هو انقطاع علاقة النكاح من الزوجة الدائميّة و عدم إمكان الرجوع إليها، فيعلم من ذلك أنّ كل امرأة دائميّة انقطعت عنها علاقة النكاح و لم يجر للزوج الرجوع إليها يجوز له التزويج باُختها في أثناء عدّتها، كالمختلعة والمباراة و المطلّقة بثلاث تطليقات و المفسوخ عقدها، فقد تعدّينا عن مورد السؤال ـ و هو الزوجة الدائميّة المختلعة ـ إلى ما شاركها في صنفها من المباراة و المطلّقة ثلاثاً و المفسوخ عقدها، لقوله علیهالسلام: «قد برئت عصمتها و ليس له عليها رجعة» الدالّة على أنّ العلّة في جواز تزويج الرجل باُخت زوجتها الدائميّة هو الأمران المذكوران، و هما متحقّقان في المباراة والمطلّقة بثلاث تطليقات و المفسوخ عقدها و أمّا المتمتّع بها بعد انقضاء أجلها فهي و إن تحقّق فيها الأمران أيضاً لكن لمّا كان المذكور في كلامه علیهالسلام ضميرين عايدين إلى الزوجة الدائميّة احتمل أن يكون انقطاع العلاقة في الدوام له مدخليّة في ذلك، فلا يطمئنّ النفس في التعدّي عن مورد النص إليها، لانتفاء الاطمينان في وجود المتقضي لذلك، بخلاف ما لو كان التعليل مصرّحاً به في كلامه بأن يقول: «نعم، لأنّه ليس له عليها رجعة» فإنّ الضمير فيه و إن كان عايداً إلى الزوجة الدائميّة لكن المدلول العرفي من هذا الكلام هو أنّ العلّة عدم التسلّط على الرجوع مطلقاً، فيتعدّى إلى المتمتّع بها أيضاً لذلك في قول الطبيب للمريض: لا تشرب الخلّ لأنّه حامض، فلأنّ المدلول العرفيّ هو المنع عن شرب كلّ ما هو حامض و إن كان الضمير في قوله: لأنّه حامض عايداً إلى الخل المذكور أوّلاً.
والحاصل هو إنّا نجد التفرقة في ذكر علّة الحكم بين التصريح بالعلّيّة و علامه على النحو المسطور، فيسوغ التعدّي في الأوّل إلى كلّ ما يوجد فيه العلّة ولو في غير النوع، بخلافه في الثاني. ثمّ على فرض تسليم انتفاء التفرقة نقول: إن ذلک في قوّة منصوص العلّة، و دلالته إنّما هو بعنوان العموم، و معلوم أنّ حجّيّة الأدلّة العامّة مشروطة بانتفاء المخصّص والمخصّص فيما نحن فيه موجود، و هو النصوص المذكورة الصريحة في عدم جواز التزويج باُخت المتمتّع بها في أثناء عدّتها، فيخصّص عموم التعليل على فرض تسليمه بغير المتمتّع بها.
إن قيل: إنّ العموم لاعتضاده بالاشتهار بين الأصحاب يترجّح، قال في المختلف:
يجوز للرجل بعد انقضاء أجل المتعة التزويج باُختها و إن لم تنقض عدّتها على الأشهر بين علمائنا. ]مختلف الشيعة 7: 241 [.
قلنا: إنّ هذه الدعوى و إن صدرت من العلّامة في المختلف لكنّها استنباطيّة؛ لأنّا لم نجد مَن صرّح بجواز ذلك قبله عدا ابن البرّاج و ابن إدريس، بل المصرّح بعدم الجواز قبله أكثر من المصرّح بجوازه، لما عرفت من أنّ المصرّح بعدم الجواز قبله هو شيخنا الصدوق، و الكيدري، و صاحب الجامع، و قد عرفت أنّه الظاهر من شيخ الطائفة في التهذيب والاستبصار، بل هو الظاهر من ثقةالإسلام في الكافي، لأنّه أورد الرواية المانعة عن عقد اُخت المتمتّع بها في أثناء العدّة، ثمّ أورد روايه أبي الصباح الكناني الدالّة على الجواز في اُخت المختلعة متّصلاً بالأوّل، و معلوم أنّ الظاهر من هذا النحو من الترتيب ارتضاء صاحب الكتاب بمضمون الخبرين كما لايخفى.
فقد استبان من ذلك أنّ النصوص المانعة. و قد اقترنت بقول المشايخ العظام؛ أمّا ثقةالإسلام فلما عرفته، و أمّا شيخنا الصدوق فلما علمت من الفتوى بمضمونها في المقنع ]المقنع: 340[ و إيراده رواية علي بن أبيحمزة في الفقيه ]من لايحضره الفقيه 3: 463 و460[ مع أنّه في أوّله ما قال، و أمّا شيخ الطائفة فلما عرفته.
فممّا ذكر تبيّن أنّ ما صدر من ابن إدريس من نسبة الرواية إلى الشذوذ كلامٌ صدر من غير تأمّلٍ فلا اعتناء به، فنقول:
إنّ القول بالمنع هو الظاهر من ثقةالإسلام في الكافي، و الصدوق في الفقيه، و شيخ الطائفة في التهذيب و الاستبصار؛ و المصرّح به في المقنع، والجامع، و المحكيّ عن الكيدري، فمن أين صار القول بالجواز مشهورٌ بين الأصحاب.
و الظاهر أنّ الداعي لدعوى الاشتهار ملاحظة ما صرّحوابه في المطلّقة بالطلاق الباين من جواز العقد للمطلّق باُخت المطلّقة قبل انقضاء عدّتها، فيُتوهّم من ذلك جوازه في اُخت المتمتّع بها في أثناء العدّة لتحقّق البينونة و عدم جواز الرجوع بل بطريقٍ أولى، لكنّك قد علمت الحال في ذلك بما لا مزيد عليه.
و ممّا يرشدك إلى صحّة ما نبّهنا عليه ملاحظة كلام شيخ الطائفة في التهذيب، قال:
و متى طلّق الرجل امرأته طلاقاً يملك رجعتها فيه فلا يجوز له العقد على اُختها، و متى طلّقها طلاقاً بائناً أو ماتت عنه أو بانت منه بأحد وجوه البينونة فلا بأس عليه بالعقد على اُختها في الحال.
ثمّ استدلّ لذلك بصحيحة الحلبي و مقبولة بل صحيحة أبي الصباح السالفتين، ثمّ قال:
فأمّا المتعه، فقد روي فيها أنّه إذا انقضى أجلها فلا يجوز العقد على اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها ]تهذيب الاحكام 7: 286[ إلى آخر ما سلف منه.
و من هذه الكلام يظهر أنّه ينكر الأولويّة و وحدة المناط في المقامين كما هو في الواقع، و إن كانتا متوهّمتين في بادئ النظر.
والظاهر أنّ الداعي لعدم تعرّض مَن تأخّر عن شيخ الطائفة للمسألة هو الإشكال فيها حيث أنّ الحكم من جواز العقد على اُخت المطلّقة بالطلاق البائن في أثناء العدّة مسلّم دون المطلّقة بالطلاق الرجعي، فيتوهّم من ذلك ثبوته في اُخت المتمتّع بها في أثنائها.
هذا قبل ملاحظه النصوص المانعة، و أمّا بعد الالتفات إلى النصوص المصرّحة بعدم الجواز في اُخت المتمتّع بها فيشكل الأمر في النظر، سيّما بعد ملاحظة ما صدر من شيخ الطائفة ممّا سمعته آنفاً. و الظاهر أنّ هذا هو الداعي لعدم تعرّضهم للمسألة، فمن أين يعلم أنّ الحكم بالجواز هو الأشهر بين علمائنا، مع ما علمت ممّا فصّلنا.
فالمختار عدم الجواز وفاقاً لما يظهر من الكافي و الفقيه و الخلاف و التهذيب و الاستبصار، و المصرّح به في المقنع و الجامع و شرح النافع لصاحب المدارك، و الوسائل و الكفاية، و المحكيّ عن الكيدري، خلافاً للمهذّب و السرائر و المختلف و التحرير، فنسبة المنع إلى الأكثر أقرب بالصواب من نسبة الجواز إليهم، و إن كنت في ريبٍ ممّا تلوناه عليك فاسمع لما أتلو عليك، فنقول:
إنّ الحكم بكون جواز العقد على اُخت المتمتّع بها في أثناء عدّتها مشهوراً بين علمائنا إمّا مستند إلى تصريحهم بذلك، أو من باب الاستنباط، و كلاهما غير تمامٍ.
أمّا الأوّل، فلما علمت من أنّ المصرح بذلك قبل العلّامة غير ظاهرٍ عدا ابن البرّاج و ابن إدريس.
و أمّا الثاني: فلعدم ظهور ما يستنبط ذلك منه من كلماتهم عدا ما صرّحوا به من جواز العقد على اُخت المطلّقة بالطلاق البائن قبل انقضاء عدّتها، لعدم الفرق بين المطلّقة بالطلاق البائن و المتمتّع بها بعد انقضاء أجلها، فمَن صرّح بجواز العقد على اُخت المطلّقة بالطلاق البائن قبل انقضاء العدّة يقول بجوازه على اُخت المتمتّع بها قبل انقضائها، و معلومٌ أنّ الحكم في الاُولى مشهورٌ بل لم يظهر فيها مخالف، فيكون الأمر في الثانية كذلك.
و هو غير تمامٍ، لأن الحكم بجواز العقد على اُخت المطلّقة بالطلاق البائن قبل انقضاء العدّة كما صدر ممّن صدر منه الحكم بجواز العقد على اُخت المتمتّع بها قبل انقضاء عدّتها ـ كابن البرّاج وابن إدريس ـ كذا صدر ممّن قضى بعدم جوازه على اُخت المتمتّع بها قبل انقضاء عدّتها كشيخنا الصدوق في المقنع، و شيخنا يحيى بن سعيد في الجامع و غيرهما.
قال في المقنع :
أمّا الخلع فلا يكون إلّا من قبل المرأة ـ إلى أن قال ـ : فإذا قالت: «هذا لزوجها» فقد حلّ له ما أخذ منها و إن كان أكثر ممّا أعطاها من الصداق، و قد بانت منه و حلّت للزواج بعد انقضاء عدّتها، و حلّ له أن يتزوّج اُختها من ساعته. ]المقنع: 348[.
مع أنّك قد علمت أنّه قال:
و إذا تزوّجتَ بامرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّىً فلمّا انقضى أجلها أحببتَ أن تتزوّج اُختها، فلا تحلّ لك حتّى تنقضي عدّتها. ]المقنع: 340[.
و قال في الجامع:
و تحرم في حالٍ دون حالٍ: الكافرة ـ إلى أن قال ـ : والجمع بين الاُختين في نكاحٍ غبطةً أو متعة نسباً و رضاعاً ـ إلى أن قال ـ : و إذا طلّق زوجته طلاقاً رجعيّاً لم يحلّ له التزويج باُختها حتّى تنقضي عدّتها، و لو كانت رابعة فطلّقها رجعيّاً لم تحلّ له الاُخرى حتّى تنقضي العدّة، فإن طلّق بائناً حلّ له ذلك في المسألتين، و كذلك لو ماتت زوجته.
مع أنّه صرّح قبله متّصلاً به: إذا تمتّع بامرأة ثمّ بانت منه بعد الدخول بها لم يتزوّج اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها. ]الجامع للشرايع: 428[.
و هكذا الحال في ثقةالإسلام، فإنّك قد عرفت أنّه أورد أوّلاً الرواية الدالّة على عدم حلّيّة العقد على اُخت المتمتّع بها إلّا بعد انقضاء عدّتها، ثمّ أورد رواية أبي الصباح الدالّة على جواز ذلك في اُخت المطلّقة بالطلاق البائن، متّصلاً بالأوّل.
ثمّ نقول: إنّ شيخ الطائفة قد صدر منه كلامٌ في التهذيب و النهاية والاستبصار والمبسوط، و نحن و إن أوردنا الجميع في المباحث السالفة لكنّا أعدناه إحكاماً للمرام.
قال في التهذيب:
و متى طلّق الرجل امرأته طلاقاً يملك رجعتها فيه، فلا يجوز له العقد على اُختها، و متى طلّقها طلاقاً بائناً أو ماتت عنه أو بانت منه بأحد وجوه البينونة فلا بأس عليه بالعقد على اُختها في الحال، فأمّا المتعة فقد روي فيها أنّه إذا انقضى أجلها فلا يجوز العقد على اُختها إلّا بعد انقضاء عدّتها. ]تهذيبالاحكام 7: 7 ـ 286[.
و يقرب منه ما في النهاية. ]النهايه: 454[.
و في الاستبصار باب «إذا طلّق الرجل امرأته تطليقة باينة جاز له العقد على اُختها في الحال» إلى أن قال: فأمّا ما رواه محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن إسمعيل بن مرار عن يونس، قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن الرضا علیهالسلام و روى الحسين بن سعيد أيضاً قال: قرأت في كتاب رجلٍ إلى أبي الحسن الرضا علیهالسلام: جعلت فداك! الرجل يتزوّج المرأة متعةً إلى أجلٍ مسمّىً، فينقضي الأجل بينهما، هل له أن ينكح اُختها قبل أن تنقضي عدّتها؟
فكتب: لايحلّ أن يتزوّجها حتّى تنقضي عدّتها.
فالوجه في هذا الخبر أحد شيئين؛ أحدهما: أنّ يونس و الحسين بن سعيد لم يرويا عن إمامٍ معصوم و لا عمّن رواه عن إمامٍ و إنّما قالا: وجدنا في كتاب رجلٍ، و ليس كلّما يوجد في الكتب يكون صحيحاً، و لو سلّم لجاز لنا أن نخصّه بالمتعة دون عقد الدوام. ]الاستبصار 3: 170[.
و قال في المبسوط:
و إن كان الطلاق بائناً أو خلعاً أو فسخاً جاز العقد على اُختها ]المبسوط 4: 196[ إلى آخر ما سلف.
فنقول: إنّه قد عبّر في غير المبسوط من الكتب الثلاثة المذكورة بكلامٍ يدلّ على مغايرة اُخت المتمتّع بها لاُخت المطلّقة بطلاقٍ باين، فمن أين يمكن أن يدّعى أنّ مراده في المبسوط أنّ اُخت المتمتّع بها مماثلة لاُخت المطلّقة بالطلاق البائن فيما ذكر، مع ما علمت منه في الكتب المذكورة.
بل نقول: إنّ الظنّ القويّ حاصل بأنّه لو كان مراده المماثلة لبيّنه عليه لئلّا يذهب الوهم إلى ما دلّت عليه النصوص السالفة.
و ممّا ذكر يظهر الحال في كلمات مَن تأخر عن شيخ الطائفة، فإنّ مَن لاحظ كلام الشيخ في التهذيب و كان فتواه أنّ اُخت المتمتّع بها مماثلة لاُخت المطلّقة بالطلاق البائن فيما ذكر، نبّه على ذلك، و الظاهر أنّ سكوتهم عن الفتوى بالجواز و العدم إنّما هو للتحيّر في ذلك، بناءً على أنّ ثبوت الحكم في المطلّقة بالطلاق البائن يرشد إلى ثبوته في اُخت المتمتّع بها، و الالتفات إلى النصوص المصرّحة بخلافه يوجب خلافه، فحصل لهم التحيّر في المسألة، فسكتوا عن ذلك.
و ممّا فصّلناه و أبرزناه في المقام ظهر ظهوراً بيّناً أنّ دعوى الاشتهار عريّة عن الاعتبار، فله الحمد دائماً متوالياً دوام الليل و النهار.
إذا علمت ذلك نقول:
قد علم ممّا ذكر أنّ المطلّقة بالطلاق البائن كالمختلعة و المباراة و المطلّقة بثلاث تطليقات و المرأة الّتي فسخ عقدها يجوز للزوج التزويج باُختها قبل انقضاء عدّتها، كما أنّ المطلّقة بالطلاق الرجعي لايجوز له ذلك إلّا بعد انقضاء عدّتها، و هذا ممّا لا كلام فيه، و إنّما الكلام في هذا المقام في أمرين ينبغي التنبيه عليها؛
الأوّل : إنّ ما ذكر من عدم جواز العقد على اُخت المطلّقة بالطلاق الرجعي هل يكون مختصّاً بما إذا لم يسقط حقّ رجوعه إليها أو لا، بل يعمّ صوره الإسقاط أيضاً بالمصالحة و غيرها؟
إشكال، من أنّه بعد الإسقاط يصدق أنّها ممّن لايجوز له الرجوع إليها، و كلّ من لايجوز الرجوع إليها يجوز له العقد على اُختها قبل انقضاء عدّتها.
أمّا الصغرى، فلأنّ المفروض أنّه أسقط حقّ رجوعه إليها.
و أمّا الكبرى فللعموم في قوله علیهالسلام: «و لم يكن له عليها رجعة».
و مِن أنّه يصدق عليها أنّها مطلّقة بالطلاق الرجعي، و كلّ مَن كان كذلك لايجوز العقد على اُختها قبل انقضاء عدّتها.
أمّا الصغرى فظاهرة، و أمّا الكبرى فلأنّها الظاهرة من كلمات الأصحاب.
و المختار هو الثاني.
والجواب عن وجه الإشكال هو أنّه قبل إسقاط حقّ الرجعة كان له عليها رجعة طعاً، فلا تكون مندرجة تحت قوله علیهالسلام: «لم يكن له عليها رجعة» لوضوح أنّ كلمة «لم» يقلب المضارع ماضياً، والحاصل أنّ جواز خطبة العقد على الاُخت في قوله علیهالسلام: «فله أن يخطب اُختها» معلّق بقوله علیهالسلام: «إن برئت عصمتها و لم يكن عليها رجعة» فالحكم بالجواز معلّق بأمرين، الظاهر أنّ الثاني قيد للأوّل، و مقتضى تعليق الحكم على الشرط انتفاؤه عند انتفاء الشرط، فمقتضاه انتفاء جواز العقد على اُخت المطلّقة في أثناء العدّة فيما إذا برئت عصمتها و كان له عليها رجعة؛ و ما نحن فيه كذلك، و إن انفضى حقّ الرجوع فيما بعد بإسقاطه منه، و يظهر الحال في ذيل صحيحة أبيبصير المرادي: «قد برئت عصمتها و ليس له عليها رجعة».
والثاني: قد علمتَ أنّ المطلّقة المختلعة يجوز للمطلّق الزوج العقد على اُختها و لو في أثناء عدّتها، و إنّما الكلام في هذا المقام في أنّ ذلك مختصّ بما إذا لم ترجع المطلّقة عن البذل أو لا، بل يعمّ و لو فيما إذا رجعت عن بذلها؟
فيه اشكال، من أنّه بعد رجوعها عن بذلها يجوز للزوج الرجوع إليها، فإذا جاز للزوج الرجوع إليها لم يجز له العقد على اُختها لكون المطلّقة حينئذٍ بمنزلة زوجته.
و من قوله علیهالسلام في صحيحة المرادي: «قد برئت عصمتها و ليس له عليها رجعة» بناءً على ما عرفت من كون قوله علیهالسلام: و ليس له إلى آخره قيداً و حالاً، لكونه في قوّة أن يقال : يجوز العقد على اُخت المختلعة، لأنّها برئت عصمتها في الحالّة الّتي ليس له عليها رجعة؛ و معلومٌ أنّه بعد رجوعها عن البذل و جواز رجوعه إليها حينئذٍ يصدق عليها أنّها طلّقت في تلك الحالة، فينبغي الحكم بجواز العقد على الاُخت قبل انقضاء العدّة و لو مع جواز رجوعه إليها.
و أيضاً إنّها مطلّقة بالطلاق الخلعي، و كلّ مطلّقة كذلك يجوز لزوجها العقد على اُختها في العدّة.
أمّا الصغرى، لوضوح أنّ الرجوع عن البذل لايخرج الطلاق عن كونه خلعاً.
و أمّا الكبرى، فلعدم التفصيل في النصّ و كلمات الأصحاب، ولترك الاستفصال في النصوص المعتبرة السالفة.
و المختار هو الأوّل، وفاقاً للعلّامة في القواعد، قال:
الرابع: المختلعة ما لم ترجع في البذل، فإن رجعت في العدّة انقلبت رجعيّاً بمعنى أنّ للزوج الرجوع في البضع، و هل يتبعه وجوب الإنفاق و تحريم الرابعة و الاُخت؟ الأقرب ذلك ]مطلقاً[. ]قواعد الاحكام 3: 132[.
والجواب عمّا ذكر في الثانى، أمّا عن قوله علیهالسلام: «قد برئت عصمتها و ليس له عليها رجعة» فلأنّه ليس المراد منه أن يحقّق برائة العصمة و عدم جواز الرجعة في وقتٍ يكفي في جواز العقد على الاُخت في أثناء العدّة و إلّا يلزم فيما إذا طلّقت المرأة بطريق الخلع ثمّ عقد عليها ثمّ طلقها بالطلاق الرجعي أن يحكم بجواز العقد على الاُخت في أثناء العدّة حينئذٍ، بل المراد أنّ جواز العقد على اُخت المطلّقة قبل انقضاء عدّتها مشروطة ببرائة عصمتها و عدم جواز الرجوع إليها في وقت إرادة التزويج على اُختها، و معلومٌ أنّه بعد رجوع المختلعة عن بذلها انتفي عدم جواز الرجوع إليها، فلا يجوز التزويج على الاُخت حينئذٍ لانتفاء شرطه، و هو المطلوب.
و منه يظهر الجواب عن الثاني لما علم ممّا ذكرناه من منع العموم في الكبرى، و كذا الحال في التمسّك بترك الاستفصال، إذ مقتضى قوله علیهالسلام ما نبّهنا عليه، فهو عين التفصيل.
